Columna publicada en el Newsletter de agosto 2019 de Construlegal

La industria de la construcción juega un rol muy relevante en la economía chilena. Con una presencia importante de la mano del desarrollo y modernización de la infraestructura, sumado a un clima económico próspero desde la década de los noventa, se ha generado un espacio óptimo para la prosperidad y crecimiento de este sector, dando paso también a un panorama con características cada vez más complejas propias de la naturaleza  dinámica del rubro.

En vista de este panorama, el marco normativo que rige el sector debe encontrarse preparado tanto para incorporar su realidad presente e –idealmente- futura. Lamentablemente, los crecientes índices de conflictividad en el sector durante los años recientes, nos obligan a reflexionar sobre sus posibles causas y –en ese proceso-, enfrentar dolorosamente las carencias del derecho de la construcción.

En efecto, según la Cámara Chilena de la Construcción (CChC), en el año 2016, las diferencias contractuales alcanzaron el 50% de los contratos, situación que, conforme la encuesta “Divergencias Contractuales” (CChC) no varió mucho el año 2017 llegando el porcentaje a 51. Esta información se complementa con un estudio encomendado por la misma Cámara a nuestra oficina, Impacto económico de los juicios civiles en los contratos de construcción con mandantes públicos y privados, Región Metropolitana (2010-2015), a través del cual fue posible corroborar una creciente judicialización del sector en Chile.

¿Qué está sucediendo? Uno de los factores, por cierto, es la deficiente regulación nacional, tanto a nivel legislativo como contractual, lo que lleva a una distribución de riesgos en el contrato de obra que no es equitativa, generando controversias entre las partes en el momento que dichos riesgos se verifiquen.

Así, con tristeza debemos reconocer que en Chile no existe mayor desarrollo del derecho de la construcción, y los contratos de obra no cuentan en nuestro país con un marco jurídico que se haga cargo de su naturaleza inherentemente dinámica y compleja, sin mayor reparo en cómo se distribuyen sus múltiples riesgos entre las partes. De forma tal que, si las partes no toman el resguardo de pactar la manera en cómo se enfrentarán los diversos escenarios que pueden presentarse durante la ejecución de un proyecto, se terminará aplicando supletoriamente normas del Código Civil que por lo general resultan insatisfactorias e incoherentes con la realidad.

Sin pretender resolver de manera definitiva este desafío en el marco de este trabajo, me aventuro a afirmar que una mejor distribución de riesgos en los contratos de construcción, al modo de contratos estandarizados de construcción como lo son FIDIC, y su aplicación generalizada en nuestro país, disminuiría considerablemente los conflictos.

Necesidad del manejo de riesgos y su adecuada distribución entre las partes

Sea cual sea la definición de riesgo que se considere, la diversidad de factores involucrados en un contrato de obra hacen imprescindible establecer mecanismos que permitan manejarlos de la mejor manera posible. Para estos efectos, será necesario no sólo efectuar una asignación de riesgos conforme a la realidad del contrato de obra, sino que además dicha asignación debe hacerse de manera equitativa, si lo que se busca es disminuir los conflictos entre las partes. De nada servirá, por ejemplo, enumerar detalladamente los principales riesgos del contrato y asignarlos totalmente al contratista o al mandante.-

Así, el análisis de las  diversas circunstancias que pueden afectar una obra al momento de asignar responsabilidades de carácter contractual, sean de volición de las partes o no, deben hacerse utilizando mecanismos contemporáneos consecuentes a la asignación de las pérdidas que ocasionaren dichos eventos.

Desde un punto de vista contractual óptimo, las partes se inclinarán por apoyarse en su experiencia previa y know-how para identificar riesgos previsibles que puedan suscitarse durante la vigencia del contrato, definiendo ex ante aquellos que pudieran manifestarse previo, durante o con posterioridad a la conclusión de la obra, en pro del cumplimiento de los compromisos adquiridos sin mayor ademán o dilaciones. Este ejercicio no es menor ya que deben identificarse todos los riesgos relevantes del contrato porque a falta de acuerdo sobre un riesgo particular, de todas formas éste corresponderá a una de ellas.

Pues bien, en la mayoría de las legislaciones el riesgo residual se atribuye al contratista, siguiendo probablemente la modalidad más tradicional de asignación del riesgo, que por cierto es la forma más sencilla y fácil de distribuir los riesgos. Este traspaso de todos los riesgos del proyecto al contratista descansa en la premisa –no necesariamente correcta- de que con ello se lo estaría obligando a ser más diligente en prevenir la materialización de los mismos. Esta es la posición que asume nuestra la Ley de Concesiones chilena, que asigna todo el riesgo al constructor de obras públicas.

Distribución de riesgos en la legislación civil chilena

Caso aparte es nuestro derecho privado que, de manera similar a otros ordenamientos influenciados por las corrientes romanas, adopta una visión del contrato de construcción que se ajusta -de manera forzosa muchas veces- al  contrato de arrendamiento de obras.

Nuestro Código Civil (art. 1996 y siguientes), regula los contratos para la confección de una obra material, que tendrá la naturaleza de compraventa o arrendamiento, dependiendo de la parte que suministra los materiales: será compraventa cuando el contratista provee los materiales, y arrendamiento cuando lo hace el mandante. Si ambas partes suministran materiales, el código define que será compraventa o arrendamiento según quién suministre la “materia principal”, solución que genera aún más problemas. La relevancia de que un contrato de obra se considere arrendamiento de servicios o compraventa es que, en Chile, los efectos de las condiciones imprevistas y hechos culposos imputables a las partes varía, y los riesgos se encuentran asignados inversamente en cada caso: al contratista en el caso de la compraventa y al mandante si se trata de arrendamiento de servicios.

Nuestra legislación también regula (art. 2003 y 2004 del Código Civil) contratos de obras donde el objeto sea la construcción de un inmueble, cuya modalidad de pago sea a suma alzada. Excepcionando la regulación general sobre los contratos de confección de obra material, el inciso segundo del artículo 2003, surte efectos liberatorios al contratista en el evento de que se materialice un hecho imprevisto que genere la pérdida de la cosa, sólo si se cumplen todos los requisitos para ello.

Respecto de otras situaciones, como el acaecimiento Caso fortuito o fuerza mayor (art. 45 Código Civil), se exige para configurarlo que éste sea imprevisible e irresistible en términos objetivos o absolutos, sin ponderar las circunstancias concretas de caso. Ni hablar de situaciones como condiciones climáticas excepcionalmente adversas, tema inexistente en nuestra legislación civil.

Pues bien, ante una legislación tan parca y alejada del contexto de los contratos de construcción, a falta de un contrato escrito o si éste no es suficientemente detallado y claro, el mandante obviamente interpretará que pactó una compraventa, y el contratista, un arrendamiento de servicios. Y sabemos ninguna de los dos recoge la realidad de un contrato de obra, siendo además su regulación en extremo escueta e insuficiente.

Distribución de riesgos en contratos FIDIC y su aplicabilidad en Chile

¿Qué hacer ante este escenario legislativo? Lo ideal es que las partes sean capaces de incorporar en el contrato los riesgos relevantes de la obra, distribuyéndolos de una forma que asegure su equilibrio técnico-contractual, esperando que con ello disminuyan las controversias. Pero esto no ocurrirá si las partes no son diligentes en redactar un documento que atienda la dinámica particular del contrato de obra.

Una forma de facilitar este proceso es mediante la aplicación, conforme el principio de autonomía de la voluntad establecido en el ordenamiento jurídico chileno, de contratos modelos de construcción como son FIDIC, los cuales proponen un acercamiento proactivo al manejo y repartición de riesgos en busca de su minimización, asignando el riesgo al Mandante o al Contratista, o a ambos, dependiendo quién tenga los mejores medios para atender y controlar su acaecimiento.

Así, vemos en el Red Book, propuesta FIDIC como condiciones de contratación para la Construcción, que: a) Se asignan al mandante los riesgos asociados a actividades que están dentro de la esfera de su control, o que dicen relación con su responsabilidad sobre el diseño de la obra, o que son ajenas al control del contratista (retraso en la entrega de planos o instrucciones 1.9, demora en dar acceso al emplazamiento 2.1, condiciones físicas imprevisibles 4.12, escasez de personal o bienes 8.4, ajustes por cambio de ley 13.7, entre otras); b) Se asigna al contratista, a quien se ha encomendado la ejecución construcción de una obra diseñada por un tercero, sólo aquellos riesgos que están bajo su control (rechazo de materiales y/u obras 7.5, reparaciones 7.6, retrasos –daños por demora 8.7, no superar pruebas de terminación 9.4, no reparación de defectos 11.4), y c) Se comparte el riesgo en materias en las que no sería razonable asignarlas a uno u otro, tales como mejoras propuestas por el contratista 13.2, indemnizaciones por daños 17.1 y consecuencias de la fuerza mayor 19.4. Esta distribución de riesgos en un contrato de construcción aparece como más acorde a la realidad, y atribuye los riesgos de un modo más eficiente en beneficio del proyecto. 

Considerando que en la práctica chilena, la tónica han sido los contratos donde el riesgo se le atribuye al contratista de manera poco equilibrada, la aceptación de los contratos modelos o específicamente de FIDIC ha sido más que moderada.

Conclusiones

Es un hecho que el rubro de la construcción ha sido objeto de un aumento en su conflictividad en Chile, incluida una creciente judicialización, lo que puede explicarse –al menos parcialmente- en la escasa regulación tanto a nivel de legislación civil como por acuerdo de las partes. Luego, una mejor distribución de riesgos debiese implicar una disminución de conflictividad en el sector.

Considerando que la autonomía de la voluntad lo permite, sólo falta voluntad de los involucrados en contratos de obra para distribuir riesgos en sincronía con la realidad de los contratos de construcción y la experiencia acumulada del rubro, al modo de los acuerdos estandarizados FIDIC, para mejorar la relaciones entre mandantes y contratistas en los contratos de obra. Finalmente, la reducción de la conflictividad irá en beneficio de los mismos mandantes, financistas y usuarios en general.