Entre el lunes 17 y viernes 21 de agosto 2020, se llevó a cabo el primer Congreso Latinoamericano del Derecho de la Construcción, organizado por la Asociación Latinoamericana de Derecho de la Construcción (ALDEC), instancia en que fueron abordados un conjunto de asuntos en torno a la gestión exitosa de contratos de construcción, con énfasis en las dificultades que enfrenta la industria producto de la crisis sanitaria mundial.

En total, expusieron más de 30 destacados profesionales expertos en Construction Law, entre los cuales destacaron Alex Wagemann, director y socio de WAGEMANN Abogados & Ingenieros, quién encabezó la clausura; los socios Elina Mereminskaya, expositora en el panel dedicado a Dispute Boards, y Fernando Landeros, organizador y moderador un bloque especializado Contract management, además del abogado de Wycia y miembro de Young ALDEC, Claudio Inostroza, anfitrión del panel sobre DB.

En su calidad de miembro del directorio de ALDEC, Wagemann condujo la discusión de cierre del Congreso, oportunidad en que la integrante del Comité Ejecutivo de FIDIC, Aisha Nadar, y el presidente de la Dispute Resolution Board Foundation (DRBF), James Perry, dialogaron respecto de sus respectivas visiones en torno a los desafíos que plantea el actual contexto para la realidad del continente latinoamericano.

En este sentido, Alex Wagemann sintetizó lo expuesto por la gran mayoría de participantes durante los cinco días en que se extendió el cónclave, en el sentido que “este fenómeno que ha impactado al planeta ha afectado no sólo nuestro ámbito personal, sino también las relaciones comerciales a nivel mundial; y la Construcción, tal como hemos observado, no es la excepción a la regla”.

Agregó que “podríamos suponer que, ante circunstancias extraordinarias, el comercio y la industria debieran desarrollar la resiliencia necesaria para adaptar rápidamente su negocio, incluido su marco contractual. En Construcción, sin embargo, este diagnóstico no está claro, razón por la que constituye un aporte muy significativo que, durante la realización de este Congreso, hayamos podido entregar luces acerca de cómo los actores del sector necesitamos flexibilizar nuestra mirada y entender que el éxito de la industria depende de todos quiénes nos desempeñamos en ella”.

Elina Mereminskaya: Dispute Doards (DB)

El miércoles 19 de agosto, la abogada y socia de WAGEMANN, Elina Mereminskaya, participó como panelista en el bloque “Dispute Boards en obras públicas”, instancia en que planteó tres asuntos relacionados con algunos de los rasgos, beneficios y desafíos de este mecanismo de solución de controversias.

En primer lugar, indicó que los DB ayudan a mantener una relación equilibrada entre el Contratista y la Administración, dado que estos desempeñan el rol de válvula de escape para el Contratista, quién –de lo contrario– asume la presión financiera y económica de las contingencias hasta que el proyecto termina.

En este sentido, precisó que “prometer certeza jurídica a las empresas sin luego ofrecer un sistema eficiente de solución de controversias es, a lo menos, inconsistente a nivel de políticas públicas. Por eso, existe un llamado generalizado en el rubro a favor de modelos de contratos más colaborativos. Mientras esperamos que esa transición ocurra, la sola introducción de los DB podría funcionar como una válvula de escape que permita regular la presión que recae sobre el contratista en contratos públicos”.

En segundo lugar, la abogada esgrimió que “los países de corte legalista –como Chile– requieren de una ley o reglamento que regule el uso de los DB”, tildando de “avances tímidos” lo logrado por la industria en cuanto a la aplicación de DB. Recalcó, por ejemplo, que pese a que el Reglamento de Contratación para Obras Públicas –próximo a ser reformado– introduciría Paneles Técnicos de Acompañamiento (semejantes a standing dispute boards), sus Consejos y Recomendaciones no serán considerados como vinculantes para las partes.

“Basta que no manifiesten su aceptación y ya no tienen que cumplir con ellas. No hay ningún vínculo con una posterior revisión por un tribunal arbitral y, lamentablemente, tampoco se contempla arbitraje”, señaló.

En tercer lugar, explicó que se requiere realizar un profundo cambio de cultura profesional. Sobre esta línea, calificó como “desafíos importantes” la necesaria apertura de inspectores fiscales a la colaboración con Dispute Boards (y eventualmente la contraparte) contemplados en el proyecto piloto lanzado por MOP y la CChC en 2018, entre otros retos del sector.

A modo de conclusión, Mereminskaya sugirió que “introducir procedimientos de solución de controversias eficientes que incluyan DB constituye una necesidad de política pública si el Estado busca alianzas con el capital privado. Sería muy lamentable –aclaró– si se aprovechara la coyuntura de la pandemia y el owner-driven market para tomar la dirección contraria”.

Fernando Landeros: Contract Management

Por su parte, y en su calidad de Coordinador del grupo de trabajo de Contratos de ALDEC –cargo que desempeña desde abril de este año–, el socio de WAGEMANN, Fernando Landeros, participó el martes 18 de agosto como moderador del panel “Contract Management: administración inteligente en tiempos de crisis desde la mirada del contratista”.

Durante una videoconferencia que convocó a más de 300 personas online, expusieron la abogada de NPG Abogados, Elisa Figueroa (Perú); el Gerente Contractual y de Planificación de Sacyr Chile, Christian Fuentes; la directora de Asesoría Jurídica OSSA, María Spottorno (España), y el Gerente Legal Regional del Grupo Graña & Montero, Nicolás Cañas (Perú).

Landeros recalcó que “la gestión de contratos es una disciplina que se desarrolla con el tiempo, como fruto de estar expuestos a problemas complejos. Ese día hablamos de la experiencia desde la mirada del contratista, compartiendo conocimientos sobre lo que se entiende por una gestión inteligente, que permite lograr los objetivos del proyecto dentro de los tiempos y costos iniciales”.

Agregó que “si bien existe un consenso amplio respecto de la importancia de contar con un contrato armónico, bien redactado y con riesgos balanceados”, la crisis originada a comienzos de este año “ha dejado en evidencia dos grandes cosas: el realce de ampliar la mirada, de manera de poner el foco en detalles que permitan lograr un éxito equilibrado entre las partes, por un lado, y la necesidad de poner atención a lo que ocurre justamente después de la firma del contrato”, por otro.

Por poco más de una hora, los expertos abordaron las cuatro claves de una administración de contratos exitosa; la importancia del contract management (y de qué manera un adecuado manejo de contrato mejora o empeora una determinada posición frente a un conflicto); la relevancia de contar con estrategias contractuales a raíz de la actual crisis mundial; la incidencia de los distintos tipos de contratos, y un conjunto de técnicas y herramientas de administración contractual.

ALDEC

Con sede en San José de Costa Rica, la Asociación Latinoamericana de Derecho de la Construcción promueve la educación, el estudio, la investigación y la academia en torno al derecho y la industria de la construcción en América Latina, Europa y Estados Unidos.

La organización está conformada por profesionales en Derecho e Ingeniería –incluyendo a abogados, ingenieros, arquitectos y peritos–, con experiencia en materias sobre Construcción.