• “Los DB son más efectivas en contratos de orden tradicional, aun cuando en la práctica resultan útiles en todo tipo de PDS. Sin embargo, en el caso de LATAM, para identificar los PDS que pueden aportar mayor valor, hay que considerar un conjunto de elementos”, aseguró Alex Wagemann durante su exposición.

Con el objeto de dialogar sobre las últimas tendencias en el campo de la resolución de conflictos, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL) llevó a cabo su IX Simposio Internacional de Arbitraje entre el jueves 30 de septiembre y el viernes 1 de octubre de 2021.

En su calidad de Adjudicador Internacional de la organización, el abogado y socio director de WAGEMANN Abogados & Ingenieros, Alex Wagemann, participó de la cita virtual a través de su exposición “Relación entre los Project Delivery Systems (PDS) y los Dispute boards (DB)”.

De acuerdo al moderador del panel y socio de NPG Abogados (Lima), Gustavo Paredes, “una adecuada elección del método de entrega del proyecto para definir el nivel de relacionamiento que el propietario quiere mantener con los demás actores del proceso define no sólo los riesgos que quiere asignar, sino también los métodos de ADR más adecuados para cada tipo de método de entrega”. Paredes celebró que “este enfoque cambiará totalmente la percepción de los abogados al momento de pretender elaborar las respectivas cláusulas de gestión de conflictos”.

A modo de introducción, Wagemann precisó que el PDS (tradicional o colaborativo) constituye un proceso a través del cual el propietario define de qué manera quiere llevar adelante su proyecto.

¿Cuál es la relación de los PDS con los DB?

Al respecto, el abogado distinguió dos grandes grupos de DB a tener en consideración.

“Tenemos el DB ad-hoc, por ejemplo, al que se recurre cuando surge el conflicto, y los standings DB, que operan a lo largo de todo el proyecto. En paralelo, es importante tener en cuenta que los PDS que se reflejan asociados al management (CM-EPCM) son usualmente pagados a costo reembolsable, reduciendo su riesgo de controversias durante la ejecución del proyecto. Y cuando los PDS que son colaborativos, además del costo reembolsable, nos encontramos con una gobernanza interna que tiende a evitar los conflictos, salvo aquellos que resultan insalvables”, dijo.

Agregó que “los DB son aplicables en su forma ad-hoc para todo tipo de contrato. Pero cuando hablamos del sistema standing, pareciera ser más útil que eso aportaría más valor en los PDS que están más asociados a un enfoque de orden tradicional”.

A continuación, se refirió a estudios de la industria que demuestran que los approachs tradicionales están más conectados con la lógica de las adjudicaciones, DB y arbitraje en general.

Wagemann señaló que otro elemento a considerar es si incide el PDS en la selección del ADR, advirtiendo que “en la práctica incide, pero la experiencia internacional demuestra que no se considera el PDS para seleccionar el ADR más apropiado a dicho PDS. Esto quiere decir que, si bien guarda relación, en la práctica no se utiliza; y lo que se hace, sin considerar las consecuencias de ello, es establecer un sistema de binding ADRs (Arbitraje-Adjudicación-DABs), independientemente de cuál sea el PDS utilizado. Y desde mi punto de vista, eso es un error conceptual a ser considerado”.

Respecto de si esto incide o no en la resolución o la reducción de disputas, Wagemann aseguró que “el PDS incide, absolutamente”. Asimismo, subrayó que “en aquellos proyectos que son de corte colaborativo, hay una reducción de controversias, lo que no implica que no haya controversias en los contratos colaborativos, sino que éstas simplemente disminuyen”.

¿Cómo aplica lo anterior en la implementación de DB en LATAM?

De acuerdo al abogado, hay cuatro elementos fundamentales a considerar:

• El nivel de los índices de confianza en la región. LATAM, por ejemplo, tiene uno de los promedios de confianza más bajos en el mundo, lo que produce efectos notorios relativos a la acción de los DB. Por una parte, genera confianza a la parte que se siente en una condición de desventaja. Para la parte que maneja los hilos de la relación puede ser considerado como una condición inconveniente, pero en la práctica está claramente demostrado que el DB ordena las partes y genera un ambiente de respeto mutuo.

• También hay diferenciaciones que hay que considerar en lo referente a si hablamos de un contrato estandarizado o un bespoke contract. Respecto del primero, hay dos tipos: los internacionales (FIDIC, NEC, ICC Turkey), que contemplan la incorporación de DABs (ad-hoc o standing) y los nacionales (incorporados en la ley administrativa), algunos de los cuales contemplan la incorporación de DB, pero no siempre DABs (Brasil considera DAB, DRB y CDB, mientras que Chile sólo contempla DRB). Por otro lado, los bespoke contracts van a depender de la motivación que tenga el propietario si los incorpora o no.

• Otro elemento a considerar tiene que ver con la condición del contrato, en el sentido de si es público o privado. En el caso del sector público, existe una cierta tendencia, salvo el caso de Perú, donde se prefiere que el DB emita Recomendaciones más que Decisiones. A diferencia del sector privado, donde esa determinación está en manos del propietario.

• Un último elemento tiene que ver con los aspectos culturales de la comunicación. En LATAM, podemos distinguir culturas más abiertas y otras más cerradas. Por cultura abierta se refirió a aquellos tipos de sociedad donde el comportamiento se traduce en una comunicación de manera directa o frontal. En este sentido, indica que los PDS que son colaborativos promueven este tipo de comunicación y por ende reducen la dimensión facilitadora de los DB porque el esquema obliga a las partes a tener que conversar. Por otro lado, cuando hablamos de comunicaciones de tipo cerrada, donde las partes postergan el análisis del problema hasta el final o no lo enfrentan directamente, existe una doble comunicación, en el sentido de lo que se dice en una reunión no guarda relación con lo que se escribe finalmente. Aquí, los PDS tradicionales facilitan la comunicación bidireccional y obligan al DB a tener una función más facilitadora o armonizadora que apunta a lograr que las partes conversen.

Conclusiones

A modo de cierre, Alex Wagemann planteó tres grandes reflexiones al respecto.

• La primera, y entendiendo que los DB son factibles de implementar bajo cualquier tipo de PDS, el abogado se preguntó cuáles son los esquemas contractuales en los que se aportaría un mayor valor aplicando la resolución de disputas en LATAM. En este sentido, apuntó que “primero, aquellas relaciones con un bajo nivel de confianza; segundo, contratos de tipo estandarizado; tercero, que tengan un enfoque tradicional en contraposición al colaborativo en el sector público o bien en el sector privado con proyectos de gran escala y en culturas de comunicación cerrada. De acuerdo a la experiencia, los DB han sido más efectivos en esquemas contractuales que tienen estas características en particular”.

• Por otro lado, Wagemann manifestó que existe una estrecha conexión entre los PDS y las condiciones en la que un DB puede aportar mayor valor. Sin embargo –planteó–, “el problema práctico yace en que al momento de hacer el diseño contractual no se considera la relación entre el PDS y el sistema de ADR que va a ser más adecuado; simplemente, se aplica lo que se considera mejor pero no se hace un análisis integral en consideración con el método de entrega”.

• En tercer lugar, acotó que los DB son más efectivos en contratos de enfoque tradicional, aun cuando en la práctica resultan útiles en todo tipo de PDS. Sin embargo, en el caso de LATAM, “hay que considerar además varios elementos como, por ejemplo, el nivel de confianza entre las partes; si el enfoque del contrato es tradicional o colaborativo; el tipo de comunicación del país en cuestión; si estamos hablando de un contrato estándar o un bespoke y, finalmente, la naturaleza de los potenciales problemas que se pueden presentar, particularmente para efectos de la configuración del panel”.

IX Simposio de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL)

La inauguración del evento contó con las palabras de Peter Anders, presidente de la CCL, y de Luis Bustamante, presidente del Consejo Superior de Arbitraje del Centro de Arbitraje CCL. El cierre, n tanto, fue encabezado por Marianella Ventura, secretaria general del Centro de Arbitraje CCL.

Moderado por Gustavo Paredes, el panel “Dispute boards y arbitraje en construcción” estuvo conformado por Alex Wagemann (WYCIA, Chile); Alejandro López (Mayer Brown, Francia); Romina Segura (Baker McKenzie, Perú), y María Eliana Rivarola (Ing. Civil independiente, Perú).

Para revisar el evento en su integralidad, incluyendo la presentación de Alex Wagemann, haga click aquí.