Santiago, Chile .- El socio director de WAGEMANN Abogados & Ingenieros, Alex Wagemann, fue publicado en la edición de abril de la revista chilena “Negocios & Construcción”, a propósito del alza en los costos de construcción y los efectos de este fenómeno mundial en la actual distribución de riesgos contractual entre mandantes y contratistas.

 

NC: Desde la perspectiva legal y relación contractual, frente a todo el escenario de aumento de los costos de construcción, ¿qué está pasando en los contratos actuales en curso?, ¿cómo se incluyen o absorben estas variaciones de precios?, ¿quién las paga?

AW: Creo que en este punto es necesario hacer una diferenciación. No es lo mismo hablar de los contratos en curso que fueron suscritos antes de la pandemia del COVID19, con aquellos que fueron licitados y adjudicados ya en plena pandemia. En el primer caso, el aumento de los costos de construcción fue una condición extraordinaria evidente que trajo como consecuencia ciertos procesos de renegociación y la adopción de ciertas medidas mitigatorias por parte de los Mandantes, no siempre suficientes para reestablecer los contratos a su condición comercial previa. En tanto, en el segundo caso, los Contratistas ya disponían de alguna información acerca de la tendencia que se estaba dando en el mercado bajo la situación de pandemia, por lo cual dispusieron de algún margen mayor de maniobra y, en consecuencia, pudieron tomar algunas medidas desde el punto de vista de la gestión comercial en su cadena de suministros, como también, pudieron negociar con su Mandante algunas cláusulas de distribución de riesgos, particularmente en los contratos del sector privado.

Por lo tanto, el incremento en los costos de construcción en el primer grupo de contratos fue absorbido varias veces de manera conjunta entre las partes a través de figuras compensatorias, no así en el segundo grupo, en los cuales he podido observar una clara reticencia de los Mandantes a asumir la escalada de costos, básicamente bajo el argumento de que la condición de aumento de precios producto de la pandemia era un riesgo del Contratista que pudo perfectamente prever al momento de contratar. Sin embargo, esto no resuelve en nada el problema de fondo que, a mi juicio, es el siguiente: la estructura de riesgos actual de los contratos de construcción no está pensada para funcionar en escenarios de volatilidad como el que estamos viviendo. En las últimas semanas, el conflicto entre Rusia y Ucrania ha vuelto a someter los precios al alza. El día de mañana será otra cosa. Por lo tanto, la tarea es más bien repensar la manera en que se distribuyen los riesgos asociados al escalamiento de costos.     

NC: Una cosa es el impacto en el presupuesto de las partes involucradas, pero el impacto al usuario o la imposibilidad de poner en marcha en proyectos/negocios tiene aristas financiero y/o sociales y de varios otros tipos ¿Qué han podido observar acerca de esto en el mercado?

AW: Partamos de la base de que la infraestructura cumple un importante rol social en el país. Aumenta la conectividad y reduce costos de transporte, apoya al otorgamiento de mejores servicios públicos y soluciona problemas habitacionales, entre otros. Lo que he podido apreciar en este último tiempo es la excesiva rigidez en la aplicación de cláusulas contractuales, que instalan totalmente en el Contratista el riesgo del aumento de costos por condiciones de mercado, especialmente en el sector público, ha traído como consecuencia la ralentización de ciertos proyectos sociales y en algunos casos su detención. Muchas veces las constructoras, como parte de su estructura comercial, trabajan con márgenes muy estrechos; por lo tanto, un aumento del costo de materiales o insumos, como ha sido, por ejemplo, el caso del acero, que no sólo impacta dichos márgenes, sino que muchas veces afecta el patrimonio de la empresa entera. Es así que he visto la detención en la construcción de centros de salud familiar o colegios, por ejemplo; como también, la solicitud de suspensión de obras por parte de Contratistas ya ahogados. Esta situación evidentemente genera un impacto social visible: la población no dispone del centro de salud, no cuenta con el colegio o el camino rural a tiempo, deteriorando su calidad de vida o como mínimo, impidiendo que ella mejore.

NC: Para los actuales estudios en licitaciones, ¿cómo describen y configuran esta situación de variaciones de precio que significan una clara incertidumbre en el costo final de construcción de un proyecto?  ¿Qué participación tienen los abogados en la revisión y preparación de contratos, desde la tribuna de mandante, contratista, etc.?

AW: La regla general es que las variaciones de precios de mercado son contractualmente un riesgo del Contratista. En tal sentido, es importante recordar que los modelos de bases y contratos son mayormente redactados por el Mandante y más precisamente, por su equipo legal, algunas veces con consulta al equipo técnico, pero no siempre. Atendido lo anterior, yo echo de menos en este punto una mirada más estratégica y comercial que la simple práctica de desplazar los riesgos a la vereda del frente, que es la natural deformación profesional del abogado. En efecto, si hubiese un análisis más amplio y multidisciplinario en este tipo de cláusulas, generando mecanismos de re-balance, sería posible notar que, una mayor flexibilización en estos temas podría ser compensada con otras medidas que permitan al Mandante lograr sus objetivos en el proyecto que tiene a su cargo. Al respecto, no hay que olvidar que la meta final de este último es terminar su proyecto con las menores desviaciones posibles en precio y plazo. Por lo tanto, la detención del Contratista o su eventual cesación de pagos no le ayuda de manera alguna, aun logrando contener contractualmente el riesgo de que este último le pase la cuenta por la variación de mercado de los costos de construcción. Esta misma consideración se aplica a otras cláusulas de uso común, como por ejemplo, traspasar el riesgo de las detenciones por huelgas de terceros o del propio Mandante, la notificación de 24 horas en casos de fuerza mayor o la terminación anticipada ipso facto sin expresión de causa y además sin indemnización.

NC: ¿Qué base de información, indicadores, datos, recomendaciones, utilizan para presentar reajustes de precio de cara a tu mandante?, ¿y cuál te están presentando o tienes definida con tus contratistas?

AW: Me parece que en este tema no hay que confundir las cláusulas de reajuste de los contratos, sean por IPC, polinómicos u otro esquema similar, con la necesidad de presentar una solicitud de compensación o reclamo por el aumento desmedido en los costos de construcción. En el primer caso, las grandes discusiones se dan por la existencia, periodicidad o el esquema utilizado para el reajuste. En el segundo, se hace necesario determinar cuál va a ser la manera en que el Contratista demuestre el incremento de precios que le está causando un perjuicio y en ese sentido veo en general un estándar probatorio bastante bajo en nuestro ambiente local. Lo esencial en este punto es acreditar que hay un aumento de los costos por condiciones de mercado que no obedecen a aspectos de responsabilidad del Contratista (evidentemente no procede un reclamo si este último se retrasó por sí mismo en su plan de compras) lo cual implica determinar de manera trazable cuál es el costo que consideró para el ítem afectado en su oferta (monto A) y luego compararlo con el costo que finalmente asumió por el (monto B). La diferencia entre ambos conceptos es lo que determina el principal monto a que tiene derecho el Contratista en este caso y, para acreditar ello, se debe basar en todos los documentos fidedignos que tenga al respecto.

NC: Hay empresas que siguen promoviendo y obligando a relacionarse en contratos a Suma alzada, situación que viene en disminución e incluso no se está aceptando en varios países de Latam ¿Cómo en CHILE podemos generar contratos “justos”?

AW: Es una pregunta bastante difícil de responder. En primer lugar, no veo en Latinoamérica una reducción sustantiva de los contratos a suma alzada. En segundo término, es importante recordar que la suma alzada en sí no es un mal esquema como modalidad de pago, en la medida que el diseño se encuentre bien definido o lo defina el propio Contratista, como ocurre en los contratos EPC o de Diseño-Construcción. En tal sentido, no debe ser estigmatizada. Lo que debe hacerse es aplicarla en los contratos adecuados y no a todo tipo de contratos, especialmente en aquellos donde el Contratista no diseña. Finalmente, en relación con el concepto de contrato “justo”, pienso que a lo que se debe apuntar es a un esquema  contractual equilibrado y flexible que permita mantener un balance adecuado entre las partes de acuerdo con la forma en que inicialmente se plantearon el negocio. En tal sentido, quiero ser claro en que la “flexibilización” no debe entenderse como cambiar ahora la distribución del riesgo y dirigirla hacia el otro lado, es decir, ahora beneficiando  mayormente al Contratista, como tampoco promuevo la idea de estar revisando a cada momento cualquier disposición contractual que no le guste al Mandante o al Contratista. A lo que me refiero es a que las cláusulas de un contrato moderno, como hoy se requiere, debe permitir a las partes irse ajustando de forma adaptativa a las condiciones imprevistas que se van presentando en el proyecto, a fin de ir desarrollando un esquema de acuerdos que mantenga los balances y les ayude a compartir la carga de dichos imprevistos. Logrando lo anterior, ya tendríamos un tremendo avance y posiblemente una importante disminución de la conflictividad en los proyectos.