Santiago, Chile.- Difundida el miércoles 1 de marzo, el vol. 15 de la revista «The Legal Industry Reviews» publicó la tercera de una serie de seis columnas desarrolladas por el socio director de WAGEMANN | Consulting, Fernando Landeros, en torno al peritaje de parte en disputas construcción.

En esta oportunidad, el autor analiza las principales diferencias que existen entre la práctica doméstica y la internacional en torno a la utilización de informes de parte, las particularidades de la resolución de controversias técnicas en manos de una tercera parte y los límites del rol del perito del tribunal.

 

Peritaje de parte en disputas de construcción: ¿por qué es una herramienta más común en el Arbitraje Internacional que en el Arbitraje Doméstico? (3/6)

Por: Fernando Landeros, socio de WAGEMANN Abogados & Ingenieros

El peritaje de oficio, aquél decretado por el tribunal, corresponde a una herramienta utilizada en procedimientos de justicia ordinaria y arbitrajes para que un tercero, ajeno a las partes, informe al tribunal sobre determinadas materias técnicas en controversia. Esto es especialmente útil en controversias en materia de Construcción, donde normalmente las contiendas tratan de aspectos complejos y altamente tecnificados.

Si bien el uso del peritaje de tribunal está ampliamente difundido en la práctica nacional, al punto que en algunos casos pareciera ser una actividad que se genera por default, lo cierto es que, en la práctica internacional de arbitraje de Construcción, su uso es muy limitado y poco frecuente.

Más allá que esta diferencia tenga su explicación en estrategias legales derivadas de normas de procedimiento, valoración de la prueba, leyes aplicables o tradiciones, nos interesa abordar este contraste desde la perspectiva del tribunal, atendiendo esta pregunta inicial.

¿Qué es más conveniente para la formación de la convicción del tribunal: basarse en la opinión del perito de tribunal -tercero e independiente de las partes- o en aquélla de los peritajes técnicos aportados por las partes?

No cabe duda que cada mercado tiene sus propias características y condiciones. Esto toma especial sentido al comparar la relación que existe, a su vez, con los informe técnicos (también denominados como peritajes de parte) en la práctica doméstica (Chile) e internacional (América Latina y Europa) en el Arbitraje de Construcción.

Informes de parte: principales diferencias entre la práctica doméstica e internacional

En la práctica internacional, es habitual que los Informe Técnicos de Parte sean de la esencia del procedimiento, atendido el hecho que se sabe de la complejidad técnica que tendrá la controversia. Tal es así, que la figura del Peritaje Técnico de Parte se incluye expresamente como parte de muchos procedimientos. Se sabe, desde el primer día, que las partes acompañarán sus respectivos informes periciales y que se presentarán al mismo tiempo con los respectivos escritos de discusión de cada parte. No hay espacio para sorpresas.

En contraste, en la práctica doméstica, los peritajes de parte se reservan como exclusiva consideración y conveniencia de cada parte. Muchas veces, los mismos no se mencionan en las normas de procedimiento y tampoco son presentados juntos con los escritos de discusión, guardándose para la etapa probatoria. En estos casos, las partes saben de la existencia de los peritajes de parte bien avanzado el proceso, y muchas veces, días antes de la declaración de sus autores como testigos expertos. Se trata, en estos casos, de guardar las cartas hasta el final.

La interacción entre peritos contrarios es también algo que merece la pena mencionar. En la práctica internacional, los peritos interactúan desde el primer día, conociendo y rebatiendo los informes que presenta la contraria. Por esta razón, los expertos presentan varios informes (o versiones) durante todo el procedimiento. Este nivel de interacción también se observa a la hora de las declaraciones de testigos expertos quienes, en muchos casos, enfrentan sus posiciones e identifican puntos en común. Esta interacción puede llegar incluso, en procedimientos más sofisticados, en la preparación de informes conjuntos a efectos de unificar posiciones o careos cruzados como el hot tubbing. Toda esta interacción es observada permanentemente por el tribunal, permitiéndole ir construyendo su propia convicción sobre lo que se discute.

En contraste, en la práctica doméstica, muchas veces los peritos de parte no interactúan ni se critican entre sí, mucho menos trabajan conjuntamente para unificar posiciones. Es más; en ocasiones, es posible observar que una de las partes no presente peritaje de parte y la otra sí, generando cierta asimetría en la rendición de la prueba. Esta falta de interacción toma su máxima expresión cuando las declaraciones de experto se limitan solamente a reconocer la autoría del documento.

Ambos procedimientos descritos presentan características distintas y, en ambos casos, los tribunales van construyendo sus propias convicciones a partir de lo que pueden percibir desde los textos escritos y declaraciones. Probablemente, la mayor interacción entre peritos es una razón por la cual, en la práctica internacional, es infrecuente el uso de peritajes de tribunal (tercero ajeno a las partes) y existe mayor inclinación por el uso de los análisis efectuados por las propias partes.

A su vez, en la práctica doméstica, puede ocurrir que las partes presenten peritajes contradictorios y, ante la falta de interacción entre ellos, el tribunal tiene pocas herramientas para percibir qué versión de la “historia” es la más fiable. Frente a esto, entonces, parece natural y lógico que exista mayor tendencia al uso de peritajes de tribunal (tercero independiente), puesto que pude ser la forma de extremar los argumentos técnicos expresados. Se hace presente que se omite en este análisis las implicancias legales de tasación de la prueba en relación al peritaje de tribunal versus el peritaje de parte, cuestión jurídica que puede marcar diferencias y entregar luces al respecto.

Resolución de controversias técnicas en manos de una tercera parte

Desde la perspectiva del tribunal tenemos, por una parte, en la práctica internacional un procedimiento desnudo, con poco espacio para la sorpresa, y de mucha interacción entre los peritos de las partes. Esto hace que el tribunal pueda construir su propia convicción a medida que es espectador -e incluso inquisidor- de un proceso que ocurre frente a sus ojos. Y por otra, en la práctica doméstica, un procedimiento menos revelador con posturas técnicas que no se confrontan directamente, sino que por medio de la acción de los equipos jurídicos. En estos casos, pareciera que toma más sentido, desde la óptica del tribunal, recurrir a un tercero que resuelva las controversias técnicas.

Respecto de este último caso, existe una delegación importante del caso en un técnico tercero, puesto que emitirá un dictamen que será difícil de no tomar en consideración o contradecir, puesto que  justamente se trata del Peritaje del Tribunal. Este tercero, sobre el cual las partes no tienen influencia, es quien terminará por resolver muchas de las controversias. Muchas veces será inevitable encontrar similitudes entre los laudos y los dictámenes del Peritaje del tribunal.

Se abre aquí un mundo de buenas prácticas en torno a cómo debería llevarse a cabo la labor pericial encargada por el tribunal, las cuales van desde la definición del alcance del trabajo, qué  información utilizar y la interacción entre las partes y el tribunal, entre otros. Sin ánimo de ahondar en todo ello, consideramos relevante mencionar un solo aspecto clave.

Límites en torno al rol del perito del tribunal

El dictamen del perito de tribunal no es un laudo ni tampoco una decisión de instancias tales como un Dispute Board. En efecto, el perito del tribunal está llamado a informar sobre determinados hechos y sus efectos, pero no a impartir justicia, cuestión que está reservada para el tribunal. Frente a esto, es importante que el peritaje de tribunal se abstenga de realizar pronunciamientos legales o jurídicos, y menos, que realice sus análisis sobre conceptos legales preconcebidos.

Finalmente, desde la perspectiva del tribunal, una mayor interacción entre los peritos de las partes permitirá la construcción de la propia convicción sin tener que recurrir a terceros, ajenos a las partes, para resolver el caso. Caso contrario, la ausencia de peritos de parte o carencia de interacción entre ellos, conducirá naturalmente a la necesidad de buscar a un tercero que pueda analizar objetivamente los dichos de las partes. Este último escenario tiene un riesgo que es importante cautelar: que el perito del tribunal no secuestre el caso al salirse de lo técnico y entrar en lo jurídico.