Santiago, Chile.- El viernes 17 de noviembre, la revista «The Legal Industry Reviews» publicó su edición n°18, donde aparece la sexta y última columna de una serie de editoriales desarrolladas, a lo largo de 2023, por el socio director de WAGEMANN | Consulting, Fernando Landeros, acerca del rol,de peritos y la importancia del peritaje de parte en disputas de proyectos de construcción.

“Rol del Experto en Construcción: de las autopsias a las propuestas de solución”

Por: Fernando Landeros, socio director de WAGEMANN | Consulting.

Como concepto general, el trabajo de expertos o peritos que se aporta en juicios y arbitrajes, en especial de construcción, tiene un carácter forense. Es decir, consiste en analizar de manera expost proyectos impactados (por retrasos o mayores costos), con el objetivo de proveer explicaciones lógicas que sean de utilidad para que los tribunales alcancen sus decisiones y sentencias.

No obstante, y siguiendo con las analogías médicas, surge la inquietud: ¿podrá el trabajo de expertos o peritos dejar la sala de autopsias (junto a los “cadáveres constructivos”) y subir hasta el sector de diagnósticos y tratamientos para así evitar desgracias?

Aparentemente, sí. La tendencia mundial muestra un interés cada vez más creciente entre organizaciones, empresas privadas, financistas y Estados, entre otros, por desarrollar relaciones contractuales más flexibles -en materia de construcción- que permitan que confluyan y resguarden los intereses de todas las partes.

Para esto, resulta relevante contar con herramientas técnicas, objetivas e imparciales, que permitan evaluar y diagnosticar, en tiempo real y de forma temprana, los problemas que están aquejando o que aquejarán al proyecto, de manera tal de buscar y proponer soluciones que permitan compatibilizar los intereses de las partes, los que no siempre coincidirán.

Un propietario, por ejemplo, tendrá como una de sus principales prioridades que el proyecto sea ejecutado dentro del plazo previsto, puesto que su interés estará en explotar o utilizar su infraestructura en un determinando momento como parte de su actividad.

Por su parte, el Contratista tendrá su foco de interés en eliminar las pérdidas y maximizar las ganancias derivadas de la actividad de construcción, cuestión que no siempre se vinculará inequívocamente con el cumplimiento de los plazos previstos.

En efecto, cuando un proyecto sufre de retrasos sobrevinientes, un contratista siempre estará en una situación vulnerable puesto que terminar la obra dentro de los plazos podría significar incrementos importantes de recursos o enormes pérdidas económicas, adicionalmente, el emplear mayores plazos de ejecución, lo llevará, indefectiblemente, a una exposición de mayores costos.

Esta dicotomía de intereses hace que, frente a un determinado problema, se deban buscar soluciones integrales que contemplen que las partes tienen objetivos e incentivos diferentes y, por tanto, cualquier solución será aceptada por las partes en la medida que dichos intereses (por diferentes que sean) sean cautelados.

En este sentido, existe a estas alturas cierto nivel de consenso en la industria en reconocer que la clásica estrategia de “cada quien en su trinchera buscando tener la razón”, no hace desaparecer el problema ni mitigar o reducir la exposición al daños de las partes, sino que, por el contrario, agudiza la controversia. En estos casos, quizá la judicialización sea la única solución posible.

Para evitar lo anterior, la industria ha desarrollado algunas herramientas tales como la incorporación de Panales Técnicos (los denominados Dispute Board) u opiniones de expertos neutrales, que son herramientas que se implementan durante la ejecución de los proyectos y cuyo objetivo es evaluar el estado de la obra, identificando problemas y proponiendo solución a las partes para su resolución.

En ese contexto, los expertos técnicos tienen algo que aportar.

El diagnóstico temprano es un asunto clave

Cualquier medida siempre tendrá mejores resultados cuando el problema recién comienza. Para esto, una mirada prospectiva del asunto, hacia el futuro, permitirá a las partes dimensionar adecuadamente el tamaño del problema y evaluar posibles soluciones, al menos en el papel.

Para esto, el enfoque del experto cambiará; ya no se tratará de mirar forensemente al pasado buscando evidencias de quién fue responsable de tal o cual incumplimiento, como de hecho ocurre en un proceso judicial o arbitral. Por el contrario, el experto participante durante la ejecución del proyecto deberá proyectar o pronosticar -hacia el futuro- los efectos que tendrán los hechos que están ocurriendo o que podrían ocurrir, junto con modelar o simular las posible soluciones que se puedan implementar.

Métodos de análisis de cronogramas del tipo Impacted as Planned o Time impact Analysis, justamente tienen por objetivo modelar hacia el futuro (prospectivamente) situaciones o hechos que están ocurriendo o que ocurrirán y que podrían afectar los plazos del proyecto.

La actualización efectiva de cronogramas (update-programme) serán también insumos esenciales para una correcta evaluación del problema, puesto que son documentos que reflejan lo efectivamente ejecutado hasta una determinada fecha y luego proyectan hacia el futuro el término probable del proyecto.

En relación con las posibles soluciones que se puedan implementar, éstas son tan variadas como expertos se dediquen a pensar la solución. Entre ellas: (i) incremento de inversiones: (ii) cambio de secuencia constructiva; (iii) aceleraciones; (iv) reducciones de alcances, y (v) modificaciones a los diseños o especificaciones del proyecto, entre tantas otros.

En definitiva, si la disposición de las partes es no atrincherarse armando un buen juicio, sino que buscar caminos intermedios y flexibles para satisfacer los intereses de los involucrados, entonces, el experto o perito puede jugar un rol importante proponiendo soluciones que permitan alcanzar y satisfacer los objetivos de las partes.

Se trata, en estos casos, de dejar de lado las autopsias del enfoque forense y reemplazarlo por un enfoque prospectivo que mire hacia el futuro, proponiendo y evaluando soluciones que permitan a las partes alcanzar sus objetivos e intereses particulares.