El desafío de llevar adelante los proyectos cuando hay ciertos aspectos que no queremos ver

Por: Alex Wagemann, socio fundador de WAGEMANN Consulting.

Hace ya medio año, en uno de los proyectos urbanos en los que me encontraba actuando como presidente de un Dispute Board, el encargado de relaciones comunitarias (o paz social) del Contratista, iba saliendo de su jornada laboral cuando, de forma repentina, se acercan dos encapuchados en moto y le disparan varias veces a quemarropa. El profesional murió camino al hospital.

Inmediatamente recibí una llamada de las partes y les solicité sostuviéramos una reunión de urgencia para entender el contexto de lo sucedido y los protocolos de acción que habían sido implementados. A dicha reunión le sucedió, a los pocos días, un viaje en avión hasta las oficinas del Contratista, a fin de estructurar en conjunto con el Contratante las medidas de emergencia pertinentes.

En el intertanto, revisamos con los otros miembros del Dispute Board cuál era la regulación contractual de la situación. Al ser una de las partes una entidad estatal, cualquier acción a ser adoptada debía apegarse a las exigencias propias de la Administración del Estado. En lo concreto, la adaptación al español del estándar contractual utilizado como marco normativo, no regulaba específicamente una situación equivalente.

Al no haber una hipótesis precisa en el contrato, los representantes de la entidad estatal estaban dudosos respecto de cómo actuar. Mientras tanto, el personal del contratista se negaba a retornar a las obras dada la sensación de inseguridad reinante.

La definición del proceso a seguir, la obtención de las aprobaciones pertinentes y la implementación de medidas de protección a los trabajadores (que le brindaran a estos últimos la seguridad necesaria para retornar a las obras), tomó cerca de un mes. A lo anterior se agrega el tiempo requerido para que el Contratista retome su curva de producción.

En resumen, en una estimación razonable, el proyecto se retrasó al menos un mes y medio.

La pregunta que surge a continuación es: ¿quién asume los costos de todo esto?

Al revisar los presupuestos para la ejecución de los proyectos, estas contingencias no están usualmente consideradas. Por otra parte, desde la perspectiva de la asignación de riesgos, si asumimos como regla general que estamos ante una situación de fuerza mayor, salvo que el contrato exprese otra cosa, el Contratista podría tener derecho a una prórroga de plazo por el evento (cuya extensión resulta muy difícil de determinar en estos casos), pero tendría que asumir a su costo la mayor permanencia de recursos sobre el plazo extendido. Resulta evidente, ante esta situación, que se está incubando un conflicto que afectará la relación entre las partes involucradas directamente en el proyecto, implicando mayores retrasos futuros.

Todo lo anterior motiva a un par de reflexiones acerca de algunas realidades que actualmente estamos viviendo en Latinoamérica. Si bien ya empezaron a ser considerados los aspectos ambientales, los hallazgos arqueológicos y la permisología en la estimación de los plazos y costos de los proyectos, aparentemente no se le está dando hoy la relevancia que corresponde, ni en lo contractual ni en la gestión, a la irrupción de ciertos actores sociales que interactúan hoy con el personal de la obra. Como resultado de ello, cuando suceden eventos de este tipo, las cláusulas contractuales resultan insuficientes y la desorientación cunde entre las partes.

En tal sentido, como una aproximación preliminar al asunto, la entidad estatal debiera considerar este tipo de situaciones en sus estimaciones presupuestales, situaciones a las que cada vez menos se les podrá considerar eventos de fuerza mayor. Asimismo, es necesario asumir que no basta para el Contratista disponer hoy simplemente de servicios de seguridad patrimonial y de acceso a las obras, sino que se hace indispensable disponer de servicios de relacionamiento con estos actores sociales, con un mayor nivel de sofisticación y mediando una coordinación conjunta con el Contratante, municipios y policías.

Finalmente, desde el punto de vista contractual, hay una importante tarea pendiente en la revisión de las cláusulas de asignación de riesgos, siendo éste uno de los casos en los que puede resultar más conveniente ajustar un texto internacional estandarizado que mantenerlo tal como está.

Como se aprecia, estamos ante una noticia en pleno desarrollo, que podría dar material para nuevas columnas a futuro.

 

* Columna publicada por la revista The Legal Industry Reviews, Volumen 19, Chile.

Versión online: The Legal Industry Reviews Chile Vol. 19 N°1

Versión PDF: The Legal Industry Reviews, Chile Vol.19 N.1, March 2024