El balance de los riesgos contractuales en un mundo post-pandemia

Por: Alex Wagemann, director fundador de WAGEMANN Consulting.

No es una noticia nueva toda la reformulación vital que trajo la pandemia de COVID-19. Junto con la lamentable muerte de miles de personas, se produjo una serie de modificaciones asociadas al intercambio de bienes y servicios, así como un conjunto de efectos sociales que alteró la manera de desenvolvernos en el mundo del trabajo, afectando además nuestra forma de consumo.

Haciendo un poco de historia reciente, recordemos que la industria de la construcción, en los tiempos de las medidas sanitarias de restricción de movimiento -implementadas a partir de marzo de 2020-, fue en general considerada como una actividad estratégica por la mayoría de los gobiernos a nivel global. En la práctica, esto significaba que las empresas constructoras podían seguir operando, pero teniendo que cumplir con altísimos estándares de seguridad no contemplados en sus propuestas (incluyendo la separación física de los trabajadores en los espacios comunes y en los medios de movilización al sitio), sumada a una importante afectación en la continuidad de los servicios como consecuencia de las restricciones de transporte existentes en materiales e insumos para la construcción.

Lo expuesto resultó en un evidente aumento en los precios de dichos materiales e insumos (alza que además se venía presentando desde antes de la pandemia) y en una relevante pérdida de productividad de la mano de obra directa. Esto último tiene mucha lógica, puesto que las restricciones sanitarias impuestas, con mayor o menor rigurosidad, impactaron directamente en los métodos, secuencias y tiempos de ejecución de los trabajos contratados.

Todo lo ya señalado generó un importante stress en la industria, que se vio obligada a seguir trabajando durante la pandemia, pero con un esquema contractual financiero altamente lesivo, al menos en su inicio. Lo anterior llevó a que los gobiernos, atendida la evidente inconveniencia estratégica de que un sector productivo clave para la recuperación económica se viera afectado, buscasen fórmulas de compensación para las empresas contratistas, una vez constatado el hecho de que la aplicación de la cláusula de fuerza mayor, presente en la mayoría de los países de Latinoamérica, simplemente precipitaría la caída. Es así que surgieron las iniciativas de pago de sobrecostos asociados al mayor precio de los materiales de construcción, para lo cual se solicitaban una serie de respaldos que no siempre permitían al contratista obtener un resarcimiento completo. Cabe además señalar que las opciones de compensación siempre estuvieron del lado del pago por mayores precios de materiales, pero no por la pérdida de productividad de la mano de obra.

En suma, muchas de las empresas constructoras que se vieron afectadas por la pandemia aún no se han recuperado, lo que redunda actualmente en un sector que se observa más débil y en el cual el financiamiento bancario se ha tornado mucho más restrictivo, por los mismos motivos.

¿Qué podemos sacar en limpio de todo esto?

En concreto, que la forma de compensación no ha sido la adecuada, pues el enfoque utilizado por el propietario privado o por la autoridad gubernamental ha sido el resarcimiento de un daño ya sufrido, en vez de estudiar seriamente un re-balance de los riesgos contractuales post-pandemia. Ello implica que el contratista debe financiar el mayor costo para luego buscar un reembolso, lo que conlleva una serie de dificultades asociadas a su flujo de caja y al hecho de que no siempre el interlocutor estará de acuerdo con el estándar probatorio de la pérdida, que es precisamente lo que estamos viendo hoy en una gran cantidad de juicios y arbitrajes en toda la región.

La construcción sigue siendo una industria estratégica. Produce rápidamente empleos directos y genera toda una cadena de negocios secundarios a su alrededor; sin embargo, todavía sigue debilitada.

Cambiar el enfoque del análisis desde el pago de la pérdida sufrida (sistema ex post) hacia la búsqueda de esquemas contractuales -que presenten una distribución de riesgos más adecuada (sistema ex ante)- es una manera de reconfigurar el mapa de la ejecución de los proyectos de infraestructura. Posiblemente, el viejo modelo basado en el reembolso no funcionará por mucho tiempo más.

* Columna publicada por The Legal Industry Reviews, Volumen 17, Perú.

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Versión PDF: The Legal Industry Reviews, Perú Edition 17, Junio 2024