El programa de obras es una herramienta eficaz para la planificación y control de una obra. Desde el punto de vista de la relación contractual posee, además, dos características esenciales: la capacidad de constituir obligaciones para las partes y, en caso de un eventual conflicto, ayudar a llegar a algún tipo de acuerdo.

Santiago, Chile.- En el marco del VIII Encuentro Relación Mandante Contratista: Gestión Contractual para prevenir Claims en Contratos, evento organizado hace pocos días por la Corporación de Desarrollo Tecnológico (CDT-CChC) y el Centro de Investigación y Desarrollo de la Universidad de Chile (IDIEM), Fernando Landeros, socio de Wagemann Abogados & Ingenieros y miembro de la Sociedad Chilena del Derecho de la Construcción, expuso acerca de los aspectos estratégicos de la gestión contractual de los impactos en plazos.

Durante su exposición, Landeros subrayó que el programa de obras es una “potente y eficaz herramienta” para la planificación y control de obra. Además, desde el punto de vista de la relación contractual, posee dos características esenciales: primero, a partir del programa se pueden constituir o determinar obligaciones de las partes y, segundo, en el caso de un eventual conflicto, recurrir al programa ayuda a llegar a acuerdos.

El socio de Wagemann Abogados & Ingenieros explicó que los contratos, aunque regulan problemáticas asociadas a los plazos, también generan dudas en la relación mandante-contratista como, por ejemplo, quién es dueño de la holgura del proyecto. En este sentido, aclaró que de acuerdo a las tendencias y estándares de la industria internacional y nacional, “la holgura no pertenece al mandante ni el contratista”, sino que al proyecto.

“El programa de trabajo es una obligación para el contratista en relación con el cumplimiento de hitos y avances de la obra, pero puede ser además vinculante para el mandante”, destacó Landeros, quien agregó que “la industria, en particular los mandantes, tienen conciencia respecto de que una afectación al programa de trabajo del contratista produce sin duda una repercusión en términos de modificación de los plazos del contrato y eventuales ajustes de precio”.

Estos principios, precisó, serían asimismo reconocidos por los Tribunales de Justicia, puesto que en la causa Rol Nº 33.634-2015 de Obrascón Huarte Lain S.A. con el Fisco de Chile, la Excma. Corte Suprema dictaminó que “las modificaciones al proyecto original, incorporadas a destiempo por el dueño de la obra, causaron alteraciones del plan de trabajo de construcción, afectando el normal desarrollo de las etapas de construcción y de equipamiento, incumpliéndose el contrato pactado”.

En esta sentencia aparece el concepto de incumplimiento contractual a partir de la afectación del programa de trabajo del contratista. “En este caso en específico”, dijo, “las causas de afectación del plazo se explican principalmente por la introducción de las modificaciones de proyecto, es decir, cambios introducidos al proyecto por parte del mandante para mejorar aspectos que no estaban desarrollados en el proyecto original”.

Normalmente, el contrato regula la facultad del mandante de introducir modificaciones al proyecto. “En este caso, dicho derecho contractual se tradujo, al mismo tiempo, en un incumplimiento de contrato”, conceptos que podrían ser aparentemente contradictorios. “Lo interesante aquí es que el incumplimiento de contrato se produjo cuando esa capacidad de introducir modificaciones afectó al programa de trabajo”, puntualizó.

Impactos en los plazos de una obra: tipos y metodología de análisis

Landeros precisó que existen dos tipos de impactos que afectan al programa de trabajo, el atraso y la disrupción, conceptos que si bien están relacionados, se abordan técnica y jurídicamente de manera distinta, puesto que la disrupción por lo general está asociada a una pérdida de eficiencia de los recursos pudiendo o no producir atraso.

Asimismo, subrayó que hoy la industria cuenta con metodologías estandarizadas para analizar el impacto sobre el plazo. En Chile y varios otros países del mundo se utiliza el programa impactado, que refleja los efectos de los eventos sobre la ruta crítica de un proyecto. En este sentido, el socio de Wagemann Abogados & Ingenieros indicó que “el programa impactado es una herramienta de trabajo que permite a las partes sentar bases de negociación respecto de cómo se están impactando los plazos de un proyecto”.

Desde el punto de vista técnico, agregó que las metodologías estandarizadas de análisis de atrasos se agrupan en dos grandes “enfoques” para analizar los impactos en el plazo de una obra. El primero incluye los métodos prospectivos, donde el enfoque está puesto en el futuro, y el segundo abarca los métodos retrospectivos o forenses, cuya mirada está centrada en analizar hechos consumados, habituales en juicios y arbitrajes. “Una gestión exitosa se asocia generalmente a la utilización de métodos prospectivos utilizados durante la ejecución del contrato”, aseguró.

Conflicto en torno a los plazos: la fórmula para lograr acuerdos

Respecto de las prácticas que dificultan llegar a acuerdo sobre los impactos en plazo, Landeros señaló que, a veces, se deben a una solicitud de mayor plazo en la cual se citan cláusulas contractuales “pero sin conexión con el problema específico”. Por otra parte, hay solicitudes en las que no se acredita la existencia, duración y alcances del evento de impacto; no se demuestra la relación de causa-efecto; se incluyen eventos de responsabilidad propia de quien lo está invocando, y se utilizar un programa impactado confuso y poco claro, tal como una “caja negra”.

“Cuando un contratista tiene un problema con los plazos, el administrador de obras instruye al programador o planificador, quien interviene el programa, modifica vínculos, incluye actividades, cambia el calendario y la secuencia constructiva, mezcla la reprogramación con el impacto y aumenta la complejidad del archivo digital sin entregar, además, la memoria de impacto. Luego, esta información es enviada al mandante esperando lograr algún tipo de acuerdo, lo que termina yendo en el sentido contrario. Esta metodología, propia de una “caja negra”, genera desconfianzas, dudas e incertidumbres, dificultando la posibilidad de llegar a acuerdos”, ilustró.

Fernando Landeros concluyó su presentación dando a conocer los elementos que, en el marco de un conflicto vinculado a plazos, podrían generar acuerdos y evitar judicializaciones: primero, la importancia de las comunicaciones contractuales oportunas; segundo, transparencia y veracidad de las presentaciones que explican los impactos; tercero, acuciosidad respecto de la trazabilidad de la información, proveyendo acreditación y respaldos de los argumentos; y cuarto, inclusión de un análisis contractual, que constituye un “elemento fundamental para generar acuerdos”.