El Mercurio Legal: “La incorporación de figuras del derecho anglosajón a los proyectos de construcción minera en América del Sur: el caso de los liquidated damages”.
Columna publicada en El Mercurio Legal el 26 de abril 2019
Para nadie es una sorpresa la creciente diversidad y riqueza que ha traído la globalización, especialmente en la industria de la infraestructura. La participación de actores provenientes de diversas culturas, lugares geográficos y sistemas normativos, generan una serie de situaciones que antes no se presentaban. Este permanente intercambio no debe ser necesariamente considerado como un problema; muy por el contrario, el rescate de las buenas prácticas en la ejecución de proyectos en otras latitudes permite enriquecer la gestión de los mismos, como asimismo, genera un proceso de continua estandarización a nivel mundial. No obstante, para que ello ocurra de manera fluida, se hace necesario hacer un esfuerzo de armonización, particularmente en lo referente a los marcos normativos aplicables al mundo de la ingeniería y construcción, en particular, en el sector privado.
En efecto, en lo referente a estos marcos normativos, el mundo ha sido dividido, con algunas excepciones, en dos grandes sistemas: el denominado “common law”, propio de los países anglosajones (Inglaterra, Estados Unidos, Australia, Singapur, Canadá, de manera parcial Sudáfrica, entre otros) y el llamado “civil law”, identificado con los sistemas romanos o latinos (España, Francia, Italia, Alemania y Latinoamérica en general). Como ambos sistemas son claramente diversos en su forma de aplicación, cuando se trata de proyectos en los que participan actores de países con sistemas normativos diferentes, se ha ido generando con el tiempo un marco contractual propio para los contratos de infraestructura, que ha ido decantando paulatinamente en lo que se ha ido denominando “Derecho de la Construcción”, de gran utilidad para el área. Este último ha permitido ir avanzando en interpretaciones comunes, a fin de evitar la colisión de sistemas; no obstante, aún se encuentra en pleno desarrollo, por lo cual se hace necesario ir avanzando en su consolidación y crecimiento.
Todo lo expuesto podría parecer algo alejado de la realidad para un ingeniero que trabaja como administrador de contratos de una empresa minera, o de un contratista de construcción. Sin embargo, cuando este mismo ingeniero recibe o debe emitir una notificación formal, sobre la base de un contrato redactado por una empresa canadiense o australiana, en donde se le aplican o debe aplicar multas, “penalties” o “liquidated damages” por el retraso del “taking over”, la no obtención de un “provisional acceptance certificate” o no alcanzar el “mechanical completion” en la fecha acordada, el asunto ya no parece tan lejano.
Hoy en día, quienes trabajan en grandes proyectos mineros, en particular, en aquellos en donde el Dueño o bien el Project Manager es anglosajón, deben lidiar con una serie de conceptos como los que acabo de describir. Sin embargo, el problema en estos casos radica en que algunos de ellos no tienen el mismo significado ni su forma de aplicación es equivalente a las figuras legales existentes en nuestra realidad local, propia de los sistemas latinos. Ejemplos como estos hay múltiples, sin embargo, en este oportunidad quisiera llamar la atención sobre los “liquidated damages” (LD), asunto sobre el cual hace muy poco me tocó ver precisamente un problema de interpretación entre una parte chilena y otra extrajera.
En el mundo anglosajón, los LD corresponden a una pre-estimación legítima de los daños que un propietario puede sufrir como consecuencia del incumplimiento de un contratista, por dos grandes motivos: retraso en la fecha de término del trabajo (punto este último que daría por sí mismo pie a otro artículo) o bien, incumplimiento de una cierta performance contemplada en el contrato (usualmente calculada en términos de producción; por ejemplo, Ton/hora o Kw/hora). De esta manera, cuando, por ejemplo, el contratista se retrasa en la fecha de término de una obra, el Dueño comienza a contabilizar los LD, expresados en este caso como una suma por día de retraso, hasta el límite convenido para los LD (usualmente del orden de un 20 a un 30%) del monto del contrato, punto al cual, de llegarse, se extingue de manera total la responsabilidad económica del contratista, vale decir, no hay posibilidad alguna de cobro de boletas de garantía, retenciones o negarse a cursar Estados de Pago.
Como se puede observar, los LD no corresponden exactamente al concepto de “multa”, ni tampoco al concepto de “penalidad”. En el primer caso, debido a que, si bien la multa puede ser una evaluación anticipada de los daños del Dueño, una vez que se consume, permite a este último continuar con las boletas de garantía, retenciones o demás dineros del contratista que estén en su poder; y, en el segundo caso, dado que la penalidad o cláusula penal corre de manera independiente a la indemnización de los perjuicios, pudiendo eventualmente no haberlos (caso típico es la penalidad por incumplimiento de instrucciones de seguridad o por ausencia del Administrador en la obra, sin autorización), dado que su objetivo no es reestablecer el daño sufrido, sino que más bien tiene un efecto disuasivo.
Dicho esto, en el caso concreto que debimos ver, el contrato hablaba de la aplicación de “Liquidated Damages” por retraso en la fecha de término físico de la obra, situación que ocurrió. Por su parte, el Dueño homologó el concepto de LD al de “multa”, por lo cual, agotado el monto definido para los LD, consideró que tenía el derecho de cobrar la boleta de garantía y quedarse con las retenciones del contrato. Afortunadamente, nos hizo la consulta en el momento adecuado, por lo que pudimos explicarle la situación, evitando que cometiese un gran error, pues la asimilación entre los LD y las multas no es posible.
Ahora bien, cabe al respecto preguntarse entonces, si, dado que los LD no son ni multas ni penalidades, sino una figura diferente que proviene de países anglosajones, ellos son posibles de aplicar a la realidad local. La respuesta es evidentemente sí. Las partes cuentan con la libertad de poder convenir lo que estimen conveniente en el contrato y los LD son en sí limitaciones de responsabilidad, figura que no es inusual en la industria, donde los contratos normalmente fijan la exclusión del lucro cesante, o el límite de responsabilidad expresado en un porcentaje sobre el monto total del contrato.
Lo interesante de todo lo expuesto es que la aplicación de estas figuras, nuevas para la realidad local, nos enfrentará a nuevos desafíos, propios de los procesos de estandarización en los proyectos a nivel internacional y que irán enriqueciendo la gestión de los mismos. No hay vuelta atrás y los actores que nos desempeñamos en este mundo (propietarios, ingenieros, contratistas, Project managers, administradores de obra, consultores y abogados especialistas) deberemos estar atentos entonces a su evolución y aplicabilidad.