La determinación del valor contractual de la información entregada por el propietario o mandante al contratista o proveedor oferente durante el proceso de licitación. De acuerdo a Alex Wagemann y Elina Mereminskaya, autores de este paper (descargable en el pie de página), ésta es una de las discusiones que se presenta con mayor frecuencia en la práctica de abogados y especialistas en proyectos de infraestructura.

A través de este artículo, los dos abogados expertos en derecho de la construcción plantean que la problemática surge a partir de la información entregada por medio de las instancias de aclaraciones y respuestas a consultas (AyRC), y su valor como una fuente generadora de obligaciones.

Si bien se espera que dichos antecedentes sean analizados por los proponentes y reflejados en sus respectivas propuestas, Wagemann y Mereminskaya advierten que se ha vuelto cada vez más frecuente que, al formalizar la relación contractual, los documentos que contienen la información de esta instancia no sean incluidos como documentos integrantes del contrato finalmente suscrito.

“Posteriormente, al momento de surgir una controversia, sea durante el proyecto de construcción o cuando éste termina, ocurre que mayormente el contratista o proveedor quiere invocar aspectos tratados en las AyRC, pero se encuentra con la negativa de la parte contraria”, precisan ambos.

Los abogados concluyen que la información entregada en la etapa de las AyRC por parte del propietario es esencial para la formación del consentimiento entre las partes. Asimismo, sostienen que dichos antecedentes no deben confundirse con el instrumento que contienen las AyRC.

Finalmente, Wagemann y Mereminskaya sugieren que se hace necesario distinguir entre el contenido (antecedentes) y el continente (documento que los refleja), entendiendo que el contenido, aun cuando no aparezca en la versión final del contrato, debe ser respetado, puesto que cuenta, además, con un valor contractual, cuya fuerza surge del contrato mismo y se sustenta tanto en la ley, como también en algunos principios generales del Derecho chileno.

Publicado originalmente en 2017 (Derecho de la Construcción: análisis dogmático y práctico, DER Ediciones, octubre 2017), este paper ya planteaba una premisa esencial para el buen funcionamiento de la industria y que, fruto de la situación generada por el COVID-19, resulta oportuno volver a subrayar tres años después: los contratos rigen y existen desde que son adjudicados, no desde que se firman.

 

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La formación del consentimiento en el contrato de construcción de obra privada y el rol de las aclaraciones y respuestas a consultas – A. Wagemann y E. Mereminskaya – 2017 – DER Ediciones.