• El abogado planteó que el nivel de éxito en la gestión de cambios depende “de la eficiencia de cada parte en su administración contractual y conocimiento del modelo FIDIC aplicable”.

Entre el 17 y 20 de noviembre de este año, la Comisión de Contrataciones del Estado de la Sociedad Peruana de Derecho (SPD) y el Círculo de Derecho Administrativo del Perú llevaron a cabo el Congreso Internacional de Derecho de la Construcción e Infraestructura, con el objeto de que expertos de la región compartieran experiencias prácticas en torno a esta materia.

El abogado y socio director de WAGEMANN Abogados & Ingenieros, Alex Wagemann, participó del evento en calidad de panelista del bloque “Uso y aplicabilidad de los contratos FIDIC”, donde expuso acerca de la gestión de cambios en los contratos FIDIC a través de un análisis exhaustivo de variación y reclamos, dos conceptos intrínsicamente relacionados con la regulación de modificaciones.

A modo de introducción, Wagemann precisó que “cuando se habla de gestión de cambios en contratos FIDIC, resulta importante entender que nos estamos refiriendo a aquellas alteraciones en el alcance de las obras (tanto permanente como temporales) y que, bajo el esquema FIDIC, dichas alteraciones pueden resolverse a través de dos mecanismos: las variaciones y los reclamos”.

FIDIC: qué proyectos los utilizan y qué factores afectan su implementación

El abogado explicó que, en América Latina, FIDIC es utilizado en dos tipos de proyectos: por una parte, en proyectos públicos financiados por MDB´s y, por otra, en contratos de préstamo que ajustan el marco legal de la legislación base de OO.PP., otorgándole una normativa específica. Sobre esta línea, subrayó que “en consecuencia, FIDIC no se gestiona como un contrato tradicional de obras públicas, puesto que requiere de un ajuste o apropiación cultural del modelo en que se aplique”.

Asimismo, abordó los cuatro aspectos culturales que afectan la aplicación de FIDIC en la región: el entendimiento cabal del rol del ingeniero; el manejo de conceptos propios del Common Law (como el taking over, que constituye el periodo de notificación de defectos y cumplimiento final vs la recepción de obras); el funcionamiento y rol de los Dispute Boards, y la falta de comprensión entre Procedimiento de Variaciones y Reclamos vs Orden de Cambio y Modificación de Contrato.

Variaciones y reclamos: principales diferencias entre ambos mecanismos

Respecto de las variaciones, el abogado aclaró que éstas se caracterizan por no requerir de una instrucción de parte del ingeniero; usualmente implican cambios físicos a los trabajos contratados; se pagan de acuerdo a los precios del contrato; van hacia el Contratista, y no tienen plazo de presentación.

En cuanto a los reclamos, recalcó que estos se distinguen (de las variaciones) por no requerir instrucción, puesto que son situaciones que suceden; implican cambios a la manera o forma en que se ejecutan los trabajos; se pagan de acuerdo a los mayores costos que demuestra la parte afectada; pueden ser del Contratista al Dueño o viceversa, y tienen plazo de presentación.

Cinco nociones esenciales en torno a la gestión de cambios

1. En primer lugar, Wagemann esclareció el hecho de que una variación puede ser iniciada por una solicitud de propuesta (SC 13.3) o por una instrucción directa (SC 13.1). “En este caso –precisó–, no se contempla que el Contratista pueda iniciar por sí mismo una Variación, salvo únicamente el caso de la Ingeniería de Valor (SC 13.2)”.

2. Por otro lado, indicó que el enfoque sobre las Instrucciones del Ingeniero para Variaciones bajo FIDIC 1999 es tradicional; bajo FIDIC 2017, en tanto, cambia hacia un enfoque formal. En este sentido, advirtió que “cada approach tiene pros y contras, dependiendo del tipo de contrato y la situación de cada parte”.

4. En tercer lugar, señaló que es posible que el Ingeniero pueda usar estratégicamente la SC 13.3 para obtener información del Contratista y luego instruir una Variación con esa misma información bajo la SC 13.1, escenario que le otorga una ventaja estratégica al empleador.

4. Asimismo, explicó que existen situaciones que pueden ser conducidas como Variaciones o Reclamos, dependiendo del caso. Al respecto, agregó que resulta importante recordar que las Variaciones no tienen plazo de caducidad, mientras que los Reclamos sí lo tienen.

5. “En términos generales, la regulación de FIDIC en esta materia se encuentra debidamente procedimentada y balanceada, lo que implica que el nivel de éxito en la gestión del cambio dependerá de la eficiencia de cada parte en su administración contractual y de su respectivo conocimiento del modelo FIDIC aplicable”, concluyó.