Santiago, Chile. – El martes 30 de noviembre, la Revista Industria Legal publicó su edición n°9, donde aparece la segunda contribución editorial de WAGEMANN Abogados & Ingenieros a cargo del sector «Infraestructura y proyectos».

En esta oportunidad, la cobertura del sector realizada por la oficina incluye una columna desarrollada por la abogada y socia de WYCIA, Elina Mereminskaya, en torno a la distribución de riesgos en la industria durante la pandemia, a raíz del caso de disputa entre la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel y el Ministerio de Obras Públicas.

Columna: “Una bola de cristal para licitantes”, por Elina Mereminskaya

Recientemente, el Panel Técnico de Concesiones (PT) emitió una recomendación para la discrepancia por costos de prolongación y mayores costos de construcción entre la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel (SCNP) y el MOP (Nº D05-2021-16), producto de la pandemia.

La SCNP evitó calificar la pandemia como caso fortuito o fuerza mayor. Sin embargo, sí lo hizo el MOP, con lo cual aceptó la extensión de plazo, de 57 días, para la Puesta en Servicio Provisoria.

Sobre los costos asociados a los efectos de la pandemia, el PT sostuvo que, acorde al artículo 22 de la Ley de Concesiones, la SCNP asumió todo el riesgo de la etapa de construcción y deberá realizar todos los desembolsos necesarios “sin importar el origen o causa de dichos desembolsos, hayan sido previstos o no en su valoración presentada en la licitación”. Indicó que “todo licitante debió considerar en su oferta o no –la decisión es suya–, una variable por riesgos de construcción, quedando claro que los costos de la construcción son de su responsabilidad”. El PT agregó que la expresión “cualquier otra causa” del precepto citado tiene una “redacción de tal amplitud que no descarta ninguna hipótesis, salvo aquéllas que la misma regulación contempla”.

Podemos discutir si el PT excede o no los límites de su mandato cuando realiza deliberaciones de índole jurídica. Pero hay una cuestión de fondo preocupante, a saber, cómo el PT concibe la distribución de riesgos ¿La concesionaria emite un cheque en blanco para todo evento? ¿Cómo es posible asumir y eventualmente traspasar (asegurar) riesgos cuya existencia es completamente desconocida, salvo quizás para una decena de científicos especializados?

En la discrepancia previa sobre la posibilidad de reestablecer el equilibrio económico del contrato afectado por el hecho sobreviniente de la pandemia entre las mismas partes (Nº D02-2021-16), el PT reconoció que la “pandemia es un hecho sobreviniente de la naturaleza, una situación extraordinaria e imprevista, totalmente ajena a la voluntad de las partes” y “escapa del riesgo natural, racional y previsible del negocio al que alcanza la responsabilidad de la SCNP”. Aun así, ahora estima que su costo está dentro de los riesgos implícitamente asumidos por la concesionaria.

Un análisis jurídico más detallado queda pendiente para otro formato. Por ahora, podemos sugerir a los participantes de futuras licitaciones que se aprovisionen de bolas de cristal para poder prever y valorizar lo imprevisible.

Para descargar la edición n° 8 de la Revista Industria Legal, haga click en el siguiente enlace: Industria Legal, CL, Vol. 8, Nov. 2021