Santiago, Chile.- En su edición del viernes 6 de mayo 2022, el Diario Financiero publicó una columna de la socia de WAGEMANN Abogados & Ingenieros, Elina Mereminskaya, a propósito de un artículo aprobado por la Convención Constitucional que pondría fina la posibilidad de legislar sobre el uso del arbitraje en los contratos de construcción que celebra el Estado, incluyendo el arbitraje en concesiones de obra pública.

Disputas de construcción con el sector público y su destino según el proyecto constitucional

Por: Elina Mereminskaya

Chile no cuenta con tribunales especializados en materia de construcción como es el caso del Reino Unido o de EE.UU., por lo que recae en los tribunales civiles resolver sobre asuntos complejos que caracterizan este tipo de disputas, como impacto en la ruta crítica, pérdida de productividad, reajuste polinómico, obras extraordinarias, stand-by de recursos, entre otros. Por la naturaleza de su actividad, los tribunales civiles carecen de especialización y no disponen de tiempos necesarios para abordar las materias tecnificadas con la dedicación que se requiere.

A lo anterior se suma que, según estudios, las tasas de éxito del Fisco en justicia ordinaria son abrumantes y fluctúan entre 70% y 90%. Por otro lado, un análisis realizado por la industria respecto de las sentencias de la Corte Suprema de la última década, pronunciadas en contra del Fisco y las Municipalidades, reveló que, en 51% de los casos, la demanda del contratista fue rechazada en su totalidad. De los casos restantes, un 29% obtuvo menos de la mitad de sus pretensiones y el 30% restante obtuvo por sobre la mitad de lo demandado.

Así, para los contratistas del sector público, la justicia ordinaria no es un foro favorable debido a la falta de expertise y a la dedicación no exclusiva de los jueces. Por ello, el anhelo permanente de la industria ha sido la incorporación del arbitraje y del sistema temprano de solución de las controversias, similar al que existe en el ámbito de concesiones de obras públicas.

Aprobado por el Pleno de la Convención Constitucional, el artículo 15 de la sección “Tribunales del Sistema Nacional de Justicia” introduce la figura de Tribunales Administrativos a cargo de “las acciones dirigidas en contra de la Administración del Estado o promovidas por ésta y de las demás materias que establezca la ley”, agregando que los “asuntos de competencia de estos tribunales no podrán ser sometidos a arbitraje.” Por su parte, el Segundo Informe de la Comisión respectiva incluye la aclaración de uno de los convencionales: “En lo referido a los arbitrajes, se busca evitar un menoscabo al patrimonio del Fisco.”

De aprobarse esta norma, ya no será posible legislar sobre el uso del arbitraje en los contratos de construcción que celebra el Estado, debiendo la industria abandonar las esperanzas que albergaba en este ámbito. Asimismo, todo indica que, conforme a esa norma, habría que poner término también al arbitraje en concesiones de obra pública, una de las características claves de ese sistema.

Cabe preguntarse entonces si el derecho para acudir al arbitraje podrá ser salvaguardado a través de normas transitorias o de una exclusión legislativa, por lo menos en lo que se refiere a las concesiones en curso. O, si en el futuro modelo constitucional, las concesiones perderán su “trato favorecido”, debiendo remitir las disputas a la justicia ordinaria, carente de especialización y de dedicación exclusiva, con los ya mencionados resultados.

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