Aplicabilidad de los mecanismos de reajustabilidad para los contratos de concesión de obra pública en Chile

Por: Alex Wagemann, socio fundador de WAGEMANN Consulting.

Durante las últimas semanas se ha estado discutiendo en diversos medios acerca de los mecanismos de reajustabilidad para los contratos de concesión de obra pública. Sabemos al respecto que el asunto no es pacífico, por diversos motivos, produciéndose visiones encontradas.

En particular, lo que está hoy sobre la mesa es la opción de incorporar a dichas concesiones un reajuste polinómico, entendiendo por ello, en términos generales, la posibilidad de aplicación de una fórmula de corrección monetaria sobre la base de la variación de ciertos factores (los que justamente constituyen el polinomio) asociados al costo directo del contrato, usualmente de construcción, lo que genera un múltiplo que se aplica sobre el precio contratado, generando con ello una variación acorde con la realidad de la inflación asociada al mismo contrato de manera específica y no genérica, como ocurre por ejemplo, con la aplicación del reajuste por IPC .

Este mecanismo no es nuevo. De hecho, el MOP lo viene aplicando hace bastante tiempo y fue en concreto una de las medidas compensatorias utilizadas para los contratos que se vieron afectados por los aumentos de costos de los materiales producto de la pandemia de COVID-19 hace un par de años.

Por lo anterior, la pregunta clave no pasa por el funcionamiento del mecanismo de reajuste polinómico (puesto que se ha comprobado su utilidad en los contratos de construcción), sino por su aplicabilidad concreta a los contratos de concesión. En tal sentido, la conversación que están sosteniendo el MOP y la CChC resulta muy interesante, al poner en relieve la definición de quién soporta realmente la variación de los costos que resultan ser afectados por la inflación, si el concesionario, o bien, el contratista de construcción.  Lo anterior es sin perjuicio de otros aspectos que darían espacio a una nueva columna, como la posibilidad de aplicar directamente el polinomio al concesionario, la unidad monetaria a utilizar y si el reajuste se aplicaría del mismo modo en las etapas de construcción y operación.

En efecto, si bien en el contrato de concesión hay un contratista que asume el riesgo de la inflación y de los aumentos de precio de materiales y mano de obra, la definición del modelo de negocios del contrato y, por lo tanto, sus compensaciones asociadas, queda dentro de la relación privada existente entre el concesionario y dicho contratista, pudiendo o no existir un traspaso de beneficios entre ambos, en caso de que el concesionario se vea favorecido con alguna cláusula de reajuste polinómico.

De este modo, un mecanismo de reajuste de tal naturaleza a un contrato de concesión no implica necesariamente que éste se transfiera de forma automática al contratista, a menos que se establezca tal exigencia en el contrato de concesión y luego, aguas abajo, en el contrato de construcción. El Estado puede verificar lo primero, ¿pero podrá asegurarse de lo segundo? En este sentido, es importante que exista un alineamiento vertical entre Estado, concesionaria y constructora (incluyendo además a los subcontratistas), en términos de garantizar la aplicación del principio back-to-back no referido únicamente a las obligaciones, sino también a los derechos que pueda exigir el contratista de construcción a la empresa concesionaria, y los subcontratistas al contratista principal.

En consecuencia, la discusión del reajuste debiera ser visto desde una perspectiva más amplia, no sólo considerando su aplicabilidad, sino que además sus beneficiarios directos. Si se tiene este último aspecto en vista, el aseguramiento de tal principio sería un elemento esencial para encadenar de forma integrada el riesgo, permitiendo la compensación final hacia quien realmente está asumiendo la pérdida.

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Versión PDF: The Legal Industry Reviews, Chile Edition 21 N°1, November 2024