Hot-tubbing en disputas de Construcción

Por: Fernando Landeros, socio director de WAGEMANN Consulting.

Visto desde fuera, resulta difícil entender cómo dos expertos, que realizaron un trabajo de naturaleza científica y que analizaron el mismo caso, llegan a conclusiones contradictorias, situación habitual en disputas de Construcción, caracterizadas por su complejidad y por una abundante prueba documental.

Frente a esto, el desafío de árbitros de alcanzar una buena decisión es grande.

En la práctica habitual, serán los equipos jurídicos de cada parte quienes realizarán observaciones e intensos interrogatorios a los expertos para desacreditar el informe del otro. En general, se tratará de enfoques destructivos basados en preguntas previamente diseñadas por los equipos litigantes, donde el árbitro será un observador con una mínima actuación.

Un enfoque distinto es lo que propone el hot-tubbing, que -por medio de la exposición simultánea de los peritos de cada parte- contrasta las conclusiones de los expertos. Si bien su uso aún no es común en todas las jurisdicciones, se observa un incremento en su implementación, en especial en disputas de Construcción en Latinoamérica y Europa.

Contrario a lo que algunos pudieran imaginar, ésta representa una instancia menos formal, e incluso más relajada y flexible, que el tradicional interrogatorio efectuado por litigantes. En efecto, el hot-tubbing es una instancia liderada comúnmente por el árbitro, cuyo objetivo es comprender los puntos de vistas de los peritos, quienes en simultáneo tendrán mayor espacio para exponer sus posiciones y puntos de vistas, al tiempo que se identificarán sus diferencias y concordancias.

De esta forma, por medio de las preguntas formuladas por el árbitro a ambos peritos en simultáneo, podrán quedar en evidencia tanto las similitudes como las diferencias a nivel de alcances, metodologías, antecedentes utilizados, supuestos fácticos o consideraciones legales que determinaron las conclusiones de cada perito, todos insumos valiosos para el entendimiento del árbitro.

Por ejemplo, en materia de Delay Analysis, existen muchos factores que explican por qué dos peritos llegaron a conclusiones contradictorias, siendo tal vez la metodología empleada el factor más incidente.

Si observamos un caso en que uno de los peritos utilizó un método de modelación por sustracción (Collapsed As-Built) y otro un método observacional por ventanas (As-Planned vs As-Built), podremos advertir que, por tratarse de enfoques distintos, sus conclusiones no podrán ser comparables necesariamente.

Esto también es sensible cuando los peritos han recibido instrucciones legales de parte de sus clientes los cuales actúan como inputs para sus respectivos análisis. Por ejemplo, cuando uno de los peritos considera que determinado documento representa un cierre parcial o renuncia de las partes, por lo que sólo se analizan los hechos desde cierta fecha en adelante, mientras que para el otro perito, dicha renuncia no existe. En este caso, también habrá diferencias importantes que harán que sus conclusiones no sean comparables necesariamente.

En definitiva, para que el hot-tubbing tenga un buen resultado se requerirá, por una parte, que el árbitro tenga una cabal comprensión de la contienda a efectos de liderar la discusión entre peritos, justamente en los temas técnicos relevantes. Asimismo, que los peritos tengan una disposición constructiva en el proceso tendiente a esclarecer los hechos e ilustrar al tribunal sobre los aspectos técnicos de la disputa, cuestión que es contraria a la estrategia de atrincherarse buscando tener la razón en su posición.

 

* Columna publicada por The Legal Industry Reviews, Volumen 10, España.

Versión online: https://thelegalindustry.com/spain/

Versión PDF: The Legal Industry Reviews, Spain Vol.10, October 2023