Arbitraje de Construcción: ¿por qué la cuantificación del daño por pérdida de productividad varía entre la Milla Medida (Measured Mile) y el Valor Ganado (Earned Value)?

Por: Fernando Landeros, socio director de WAGEMANN Consulting.

Uno de los asuntos que me ha tocado observar en disputas de contratos de construcción es la cuantificación de la Pérdida de Productividad alegada por contratistas, cuya acreditación en arbitrajes no es un asunto sencillo de resolver.

Además de las dificultades inherentes a la recolección y procesamiento de los datos necesarios para la precisión de dicha pérdida, se suman las diferencias metodológicas empleadas por expertos técnicos que hacen que el asunto se vuelva aún más complejo para el entendimiento de adjudicadores y árbitros.

En términos generales, la Pérdida de Productividad consiste en una menor eficiencia causada por una perturbación, obstáculo o interrupción a los métodos de trabajo normales de un Contratista.

En definitiva, se trata de un fenómeno que afecta los recursos del Contratista, los que afectados por distintas causas, se vuelven menos eficientes, implicando un mayor costo de ejecución para llevar a cabo el proyecto.

Enfoques metodológicos (Milla Medida y Valor Ganado)

Frente a esto, existen distintos enfoques metodológicos para cuantificar el daño que ha experimentado el Contratista y que se buscará resarcir en sede judicial o arbitral. Los dos métodos que cuentan con mayor aceptación por parte de los tribunales son los métodos de la Milla Medida (Measured Mile) y el de Valor Ganado (Earned Value).

El primero utiliza la productividad, alcanzada por el Contratista en un período o sector no impactado (por lo hechos alegados), como punto de referencia para determinar las ineficiencias sufridas en los períodos o sectores impactados. El segundo, en tanto, determina la diferencia entre las horas hombre realmente empleadas (gastadas) y las horas hombre estimadas (ganadas).

Para algunos, el daño cuantificado por el método del Valor Ganado constituiría, para todos los efectos técnicos y legales, el límite máximo del daño al que podría tener derecho el Contratista a ser indemnizando. Esto, en atención a que no existirían daños por sobre dicha diferencia y, por tanto, actuaría como un límite insalvable.

En contraste, dicho umbral no limita la cuantificación del daño bajo el método que propone la Milla Medida cuyo enfoque es diferente; al identificar un periodo o sector no impactado, lo que se obtiene es la eficiencia potencial que podría haber alcanzado el contratista -en todo el proyecto- en un escenario de ausencia de impactos.

En algunos casos, esta eficiencia podrá ser mejor que la planificada y, por tanto, el daño que cuantificará la Milla Medida superará el límite que fijó el Valor Ganado.

En consecuencia, la Milla Medida parece ser un enfoque más completo, al restituir al Contratista no sólo los mayores recursos empleados por sobre los planificados (o ganados), sino que también por compensar las ganancias de eficiencia (por sobre la oferta) a las que podría haber optado el contratista gracias a su propia gestión.

 

* Columna publicada por The Legal Industry Reviews, Volumen 6, Paraguay.

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Versión PDF: The Legal Industry Reviews, Paraguay edicion 6, Mayo 2024